Haber Detayı
10 Nisan 2021 - Cumartesi 11:48 Bu haber 1524 kez okundu
 
idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olması halinde bile sözleşmenin idarece feshedilebilmesine sebep olacak ağır aykırılık hallerinin belirtilmesi gerekir mi?
Karar No : 2021/UH.I-728
İPTAL KARARLARI Haberi
idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olması halinde bile sözleşmenin idarece feshedilebilmesine sebep olacak ağır aykırılık hallerinin belirtilmesi gerekir mi?

1) Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotunun üçüncü bendinde yer alan açıklamaya aykırı olduğu, söz konusu dipnotta işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde madde metninin dipnotta belirtildiği şekilde düzenlenmesi gerektiği, şöyle ki; süreklilik arz eden hizmet alımlarına ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın cezaya ilişkin maddelerinde işin zamanında tamamlanmaması, asgari aykırılık sayısı ve ağır aykırılık hallerine yer verilmesi gerektiği, ancak ihale konusu iş süreklilik arz eden nitelikte bir iş olmasına rağmen idare tarafından yanlış seçeneğe göre düzenleme yapılarak aykırılık sayısına ve ağır aykırılık hallerine yer verilmediği,

 

 

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

           …

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

  …

n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

 

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.1.2. 16.1.1nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

 

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.  

 

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Sürücüsüz ve Yakıtsız Araç Kiralama Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

195 Adet Aracın Sürücüsüz ve Yakıtsız Kiralama Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Sarıyer Belediyesinin belirleyeceği program dahilinde şehir içi, şehir dışı ve yurt dışı hizmetlerde

” düzenlemesi,

 

Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. a)İhale kayıt numarası:2021/67712

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) Tekliflerin sunulacağı adres: Sarıyer Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü Pınar Mh. Günyüzü Cd. No:2 Kt:3 Maslak/Sarıyer/İSTANBUL

ç) İhalenin yapılacağı adres: Sarıyer Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü Pınar Mh. Günyüzü Cd. No:2 Maslak/Sarıyer/İSTANBUL

d) İhale tarihi: 12.03.2021

e) İhale saati: 14:30

f) İhale komisyonunun toplantı yeri: Sarıyer Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü Pınar Mh. Günyüzü Cd. No:2 Kt:3 Maslak/Sarıyer/İSTANBUL

” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.04.2021; işi bitirme tarihi 30.09.2022

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

 

Aynı Tasarı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

1. İhale dokümanında cezai hükümleri yazılmayan durumların meydana gelmesi halinde uygun olmayan her madde için ayrı ayrı gecikilen her gün için aracın günlük kira tutarının 2(iki) katı ceza kesilecektir.

2. 2.a) YÜKLENİCİ, sözleşmede belirtilen işe başlama tarihinden sonra mücbir sebepler ve veya üretici araç Yüklenicisinden kaynaklanan (üretim/tedarik aşaması gecikmesi,) sorunları hariç, bu şartnameye göre teslim etmesi gereken araçları işe başlama tarihinden itibaren 20 (yirmi) takvim günü içinde hazır etmediği takdirde işe tam başlanmamış sayılır. Bu durumda, YÜKLENİCİ, istenilen araçların tamamını teslim edinceye kadar, eksik olan araç sayısına bakılmaksızın, varsa diğer cezalar hariç, geçen her gün için sözleşme bedelinin 0,01 (onbindebir)?i oranında ceza öder. Gecikme cezası araçların teslim edileceği işe başlama tarihinden başlamak üzere uygulanır. Ayrıca, işin yürütülebilmesi için gerekirse araçların temininde İDARENİN yapacağı araç ikame giderleri YÜKLENİCİ tarafından İDAREYE ödenir.

2.b) Yüklenicinin tüm araçları 2.a) maddesindeki sürenin bitiş tarihini takip eden 10 (on) takvim günü içinde teslim edememesi halinde idarenin her türlü dava ve tazminat hakları saklı kalmak üzere, 4735 sayılı kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

3. Sözleşme kapsamındaki iş ile ilgili olarak; yüklenicinin ticari menfaat temin etmek maksadıyla; yalan beyan, yanıltıcı eylem (araç kilometrelerini değiştirmek gibi) veya sahte belge ile işlem yaptığının tespit edilmesi halinde; idarenin her türlü dava ve tazminat hakları saklı kalmak üzere, 4735 sayılı kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

4. Bu Teknik Şartnamede yer almayan hususlarda 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri ve ilgisine göre kanunlar ve bu kanunlara ilişkin tüzük, yönetmelik ve tebliğ hükümlerine göre işlem tesis edilecektir.

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Başvuruya konu ihalenin 01.04.2021-30.09.2022 tarihleri arasında gerçekleştirilecek araç kiralama işi olduğu, dolayısıyla söz konusu işin özelliği gereği belli dönemler itibariyle tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikte bir iş olduğu anlaşılmıştır. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1'inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin yapılmadığı ve bu kapsamda da asgari aykırılık sayısına ve ağır aykırılık hallerine yer verilmediği tespit edilmiştir.

 

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin ilgili kısmındaki işin niteliğine uygun olarak belirlenen dipnot uyarınca, idareler tarafından hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.1’inci maddesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, sözleşme bedelinin 1’ini aşmamak üzere, uygulanacak ceza oranının, belirtilen durumlarda idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olması halinde bile sözleşmenin idarece feshedilebilmesine sebep olacak ağır aykırılık hallerinin belirtilmesi gerektiği, Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise belirtilen hallerin dışında kalan özel aykırılık hallerinin belirtilmesi ve bu durumlarda uygulanacak ceza oranının idare tarafından belirlenmesi gerektiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

 

Bu itibarla ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, sözleşme bedelinin 1’ini aşmamak üzere, uygulanacak ceza oranı ile idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının düzenlenmediği, dolayısıyla mevcut doküman düzenlemesinin Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

 
Kaynak: (Kik) - Kik Kararları Editör: Ramazan ÖLCÜCÜ
Yorumlar
Haber Yazılımı