Haber Detayı
09 Ocak 2021 - Cumartesi 23:28 Bu haber 5136 kez okundu
 
Gıda zehirlenmelerine karşı idare zehirlenmenin kaynağının ne olduğunu araştırmadan sözleşmeyi fesih edebilir mi?
Karar No : 2020/UH.II-2191
YEMEK İHALELERİ Haberi
Gıda zehirlenmelerine karşı idare zehirlenmenin kaynağının ne olduğunu araştırmadan sözleşmeyi fesih edebilir mi?

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “…Yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliği nedeniyle oluştuğu tespit edilen gıda zehirlenmesinde kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir…” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemede bahsi geçen gıda zehirlenmesinin gerçekleşmesi halinde yüklenici ile gıda zehirlenmesi arasındaki ilişkinin nasıl kurulacağı yönünde her hangi bir düzenlemeye yer verilmediği, hastane personeli, hastalar ve refakatçilerin yüklenicinin ürettiği yemekler haricinde başka gıdalarda tüketebileceği, gıda zehirlenmesinin yüklenicinin ürettiği yemekten kaynaklı olduğunun yapılacak tahlil ve araştırmalarla kararlaştırılması ve kesin delillerle ispatlanması gerektiği, zehirlenmeye sebep olan etkinin yüklenici dışında başka bir etkenden kaynaklanması durumu gözetilmeden sözleşmenin feshedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

 

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

        a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

        b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

        Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

 

Anılan Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde “ … 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,

 

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…       

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…”hükmü,

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

 

Anılan Genel Şartname’nin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde “…Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliğin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve kabul tarihi eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme, sözleşmede belirtilen süreyi geçtiği takdirde idare, bu eksiklikleri üçüncü taraflara yaptırabilir. Bu işlerin bedeli yüklenicinin varsa alacaklarından veya teminatından kesilir. Bu takdirde eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir…” hükmü,

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 6 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Teknik şartnamede belirtilen hususlardan birini veya sözleşme şartlarından birini yerine getirmemesinden kaynaklanan herhangi bir aykırılığı bildirim tarihinden itibaren 10 (on) gün süre içerisinde düzeltilmediğinde veya Yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliği nedeniyle oluştuğu tespit edilen gıda zehirlenmesinde kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

Yüklenici teknik şartnamede belirtilen hususlardan birini veya sözleşme şartlarından birini yerine getirmemesinden kaynaklanan herhangi bir aykırılığın gerçekleşmesi durumunda, bu durum idare tarafından tutanak ile tespit edilir. Yüklenici veya vekili tutanağı imzalamaktan imtina ettiği takdirde durum tutanakta belirtilir.

Bu durumda;

Bahse konu aykırılığın düzeltilmesi için yükleniciye 10 (on) gün süreli yazılı ihtar verilecektir. Bu ihtarın bildirim tarihinden itibaren aykırılığın devam ettiği her gün için sözleşme bedelinin (onbinde bir) oranında gecikme cezası uygulanacaktır.

Söz konusu durumun bildirim tarihinden itibaren 10 (on) gün süre içerisinde düzeltilmediği takdirde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşme feshedilecek ve hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.

İş bu sözleşmenin bu sebeple ve bu şekilde feshi halinde yüklenici firma idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunmayacağı gibi yeni ihale yapılıncaya kadar aynı iş nam ve hesabına piyasada yaptırılır . Bedeli yüklenici firmadan tahsil edilir. İdare aynı işi yeniden ihaleye çıkarır bu ihale sonucunda fiyat farkının doğması halinde bu farkta yüklenici firmadan tahsil edilir.

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

 

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddelerinde “…36-Firma gıda zehirlenmelerine karşı tedbirlerini almakla yükümlüdür. Numune alma işlemi güncel “Gıda Maddeleri Tüzüğünün Numune Alma Esasları’na uygun şekilde yapılmalıdır. Pişen yemeklerden birer numune (en az 200 ml) alınarak yarım litrelik kapaklı cam kaplarda 72 saat buzdolabında (+4 derecede) bekletilecektir. Numune tarihleri etiketlenecektir. Tüm yemekler için hastane Kalite Birimi tarafından düzenlenen şahit numune formları düzenli olarak doldurularak hastane idaresine teslim edilecektir. Pişen yemeklerden birer numune alınarak yarım litrelik kapaklı cam kaplarda 72 saat buzdolabında bekletilecektir. Gerektiğinde tetkik yapılacaktır. Bu masraflar firmaya aittir. Besin zehirlenmesi olan durumlarda güncel Türk Gıda Kodeksi-Mikrobiyolojik Kriterler Yönetmeliğinin Ek-1 ve Ek-3’de yer alan mikroorganizma, toksinler ve metobolitleri aranacaktır. Bu masraflar firmaya aittir. Herhangi bir besin zehirlenmesi durumunda tüm sorumluluk yüklenici firmaya aittir.

37-Firma pişen yemeğe bağlı olarak personel veya hastalardan en az 20 kişinin aynı şikayetler sonucu rapor alması şartıyla, oluşabilecek her türlü sağlık masraflarını karşılamak zorundadır....” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliği nedeniyle oluştuğu idarece tespit edilen gıda zehirlenmesinde kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğine yönelik düzenlemelere,

 

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 36’ncı maddesinde, pişen yemeklerden birer numune alınarak yarım litrelik kapaklı cam kaplarda 72 saat buzdolabında bekletileceği ve gerektiğinde tetkik yapılacağına yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

 

Başvuru sahibince gıda zehirlenmesinin gerçekleşmesi halinde yüklenici ile gıda zehirlenmesi arasındaki ilişkinin nasıl kurulacağı yönünde her hangi bir düzenlemeye yer verilmediği iddia ediliyor olsa da, anılan Teknik Şartname düzenlemeleri uyarınca yüklenici tarafından pişirilen yemeklerin her birinden, 72 saat süreyle saklanılacak numunelerin alınacağı ve zehirlenme vakalarıyla karşılaşılması durumunda söz konusu numuneler üzerinde gerçekleştirilecek tetkikler neticesinde zehirlenmenin yüklenici tarafından pişirilen yemeklerden kaynaklı olup olmadığının tespit edilebileceği dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

Ayrıca Sözleşme Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde, iş bu sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek feshi halinde yüklenici firma idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunmayacağı gibi yeni ihale yapılıncaya kadar aynı iş nam ve hesabına piyasada yaptırılacağı, bedelinin yüklenici firmadan tahsil edileceği, idarece aynı iş için yeniden ihaleye çıkılacağı ve bu ihale sonucunda fiyat farkının doğması halinde bu farkın yüklenici firmadan tahsil edileceğine yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.

 

İdarenin şikayete cevap yazısında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde gerçekleştirilen düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ilgili madde hükümlerine uygun olarak düzenlendiği ifade ediliyor olsa da idarece dikkate alınan Genel Şartname düzenlemelerinin Genel Şartname’nin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde hüküm altına alındığı ve söz konusu hükümlerin ihale konusu işin kabul aşamasına yönelik olarak düzenlendiği, sözleşmenin feshine ilişkin hükümler kapsamında yer almadığı tespit edilmiştir.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu maddelerinde yüklenicilerin işin ifasını doküman düzenlemelerine uygun şekilde yerine getirmediğinin tespiti halinde idareler tarafından uygulanacak olan yaptırımların neler olduğunun açıkça hüküm altına alındığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde yüklenicinin genel sorumluluklarına yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen düzenlemelerin sadece sözleşmenin feshini içermediği, sözleşmenin feshinden sonraki sürece ve alımlara ilişkin olarak yükleniciye mali açıdan sorumluluk yüklediği, sözleşmenin yükleniciden kaynaklanan nedenlerle feshi sonrasında yapılacak alım nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmininin hukuki süreç çerçevesinde idarece dava konusu yapılabileceği, bu itibarla farklı ihale süreçlerine ilişkin yükleniciye mali sorumluluk yüklemeyi hedefleyen söz konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde gerçekleştirilen düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Kaynak: (Yemek) - Yemek ihale Kararları Editör: Fatma KARAGÖZ
Yorumlar
Haber Yazılımı