Haber Detayı
29 Mayıs 2020 - Cuma 21:46 Bu haber 731 kez okundu
 
Geçici teminat, iş ortaklığının taraflarından biri ya da birkaçı tarafından karşılanabilir mi yoksa pilot ortak tarafından mı karşılanmalıdır?
Karar No : 2020/UY.II-816
GEÇİCİ TEMİNAT Haberi
Geçici teminat, iş ortaklığının taraflarından biri ya da birkaçı tarafından karşılanabilir mi yoksa pilot ortak tarafından mı karşılanmalıdır?

idarece iş ortaklıklarının pilot ortağı Akar Müş. Müh. İnş. Ak. San. Tic. A.Ş.nin yasaklı olduğu halde ihaleye katıldığı tespitinin yapıldığı, söz konusu tespit üzerine iş ortaklığını oluşturan taraflar hakkında yasaklama talebi ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemini başlattığı, yasaklı olduğu halde ihaleye katılan pilot ortağın fiil ve davranışı nedeniyle bu fiil ve davranışa hiçbir iştiraki olmayan ve pilot ortağın yasaklı olduğunu bilmeyen firmaları hakkında yasaklama kararı alınması ve firmalarına ait geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

Her ne kadar tüm teminatın irat kaydedilmesi hususu taraflarınca hukuka aykırı ise de Kurumun aksi kanaatte olması halinde geçici teminatlarının 3’lük kısmını aşan miktarının taraflarına iade edilmesi gerektiği,

İhalenin idarece iptal edildiği, iptal işleminden önceki tüm işlemlerin de hükümsüz sayılması gerekeceğinden firmaları hakkında yasaklama kararı alınması ve firmalarına ait geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

 

 

İddaların değerlendirilmesi

 

 

Başvuruya konu ihale tarihinin 16.10.2019 olduğu, ihale işlem dosyasında yapılan incelemede, idare tarafından yukarıda aktarılan Tebliğ’in 30.5’inci maddesi gereği ihaleye katılan tüm isteklilerin ihale tarihi itibariyle yasaklı olup olmadığının Kamu İhale Kurumundan teyit edildiği ve buna ilişkin teyit belgelerinin alındığı görülmüştür. İdarece söz konusu belgelerden Akar Müh. Müş. Akaryakıt İnş. San. Tic. A.Ş.- Diy-Mar İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının pilot ortağı Akar Müh. Müş. Akaryakıt İnş. San. Tic. A.Ş.nin ihale tarihi olan 16.10.2019 tarihi itibariyle hakkında yasaklama kararı bulunduğunun tespit edildiği, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (e) bendinde hükme bağlanan “11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” fiilinin oluştuğu sonucuna varıldığı, “teklif mektubu ve teminat mektubu gibi belgelerin iş ortaklıklarının müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu ortak belge olması ve teklif mektubunun…taahhüt ediyoruz…ibaresine yer verilerek imzalanması” gerekçesiyle söz konusu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, özel ortak Diy-Mar İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedildiği ve iş ortaklığını oluşturan firmalar hakkında yasaklama kararı verilmesi için gerekli işlemlerin başlatıldığı, ihalenin ihale yetkilisince 09.01.2020 tarihinde iptal edildiği anlaşılmıştır.

 

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev ve yetkileri sayılmış olup Resmi Gazete’de yayımlanan yasaklama işleminin denetiminin Kurumun görev alanında bulunmadığı, ayrıca ihalenin iptal edilmesi işleminin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları gerçekleştiren isteklilerin sorumluğunu ortadan kaldırmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin ilgili iddiaları yerinde bulunmamıştır.

 

Diğer taraftan, isteklilerin ihaleye iş ortaklığı olarak katılmasının iş ortaklığı beyannamesi düzenlenmesi suretiyle gerçekleştirilebileceği ve bu durumda iş ortaklığı tarafından teklif mektubunu imzalayarak ihaleye teklif vermesi ile istekli konumuna geleceği, iş ortaklığı oluşturulurken ortakların belirlenmesindeki bütün karar ve sorumlulukların ortaklığı oluşturan taraflara ait olduğu, ihalede istenen geçici teminatın iş ortaklığının taraflarından biri veya birkaçı tarafından karşılanabileceği, sunulan geçici teminata ilişkin belgelerin, iş ortaklığını oluşturan hangi ortak tarafından karşılandığından bağımsız olarak isteklinin geçici teminatı haline geleceği anlaşılmaktadır.

 

İsteklinin iş ortaklığı olarak ihaleye katılım göstermesi halinde de gerekli yasaklılık teyit işlemleri idarece gerçekleştirilecek olup iş ortaklığını oluşturan taraflardan herhangi birinin yasaklı olması halinde bu durumdaki istekliyi oluşturan iş ortaklığı taraflarının tümünün birlikte sorumluluğunun bulunduğu, yasaklama kararının Resmi Gazetede yayınlanmış olduğu da dikkate alındığında geçici teminatın gelir kaydının gerektiği durumlarda geçici teminatın iş ortaklığını oluşturan hangi tarafça karşılandığına bakılmaksızın gelir kaydının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesindeki “…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmüyle öngörüldüğü anlaşıldığından, başvuru sahibinin geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

Öte yandan, özel ortak Diy-Mar İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından geçici teminat olarak 7.950.000,00 TL tutarında geçici teminat mektubu sunulduğu, bahse konu tutarın iş ortaklığının teklif fiyatının (243.000.000,00TL) 3’ünden fazla olduğu anlaşılmıştır.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “…İhalelerde, teklif edilen bedelin 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü yer almakta olup, anılan hükmün gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının 3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmektedir. Bu durumda, istekliler bakımından tekliflerin asgari 3’ü oranında geçici teminat sunmaları zorunlu olmakla birlikte, teklif tutarının gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin 3’ünden daha fazla da geçici teminat sunmaları da mümkün olup, Kanun hükmü isteklilere teklifin 3’ünden fazla geçici teminat gösterme konusunda serbestiyet tanımaktadır.

 

Geçici teminatın gelir kaydını gerektiren hallerde, isteklinin Kanun’un emredici hükmü gereği sunmakla yükümlü olduğu geçici teminatın asgari tutarının gelir kaydedilmesi, teklifin 3’lük bölümünü aşan kalan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

 

Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvuru sahibi istekliye ait geçici teminat tutarının teklifinin 3’üne isabet eden kısmının gelir kaydedilmesi, aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibine ait geçici teminat tutarının teklifinin 3’üne isabet eden kısmının gelir kaydedilmesi, aşan kısmının ise iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Kaynak: (E-İhale) - Elektironik İhale Editör: Kadir DOĞAN
Yorumlar
Haber Yazılımı