Haber Detayı
01 Ocak 2021 - Cuma 14:52 Bu haber 2268 kez okundu
 
Araç teslim sırasında boyadaki çizik, koltukta leke, lastikteki noksanlık vb gibi eksikliklerle idare sözleşmeyi fesih edebilir mi?
Karar No : 2020/UH.I-2137
ARAÇ İHALELERİ Haberi
Araç teslim sırasında boyadaki çizik, koltukta leke, lastikteki noksanlık vb gibi eksikliklerle idare sözleşmeyi fesih edebilir mi?

Sözleşme Tasarısı’nda sözleşmenin feshini öngören ağır aykırılık halleri düzenlemesinin kamu ihale mevzuatına ve 4735 sayılı Kanun’a uygun düzenlenmediği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde gönderme yapılan Teknik Şartname’nin “Yükümlülükler” başlıklı 6’ncı maddesi çerçevesinde, kiralanacak araçların idarece oluşturulacak komisyon marifetiyle teslim alınması esnasında komisyon tarafından aracın genel görüntüsünde motor, boya, kaporta, lastik, koltuklar vb. gibi hususlarında ifade edilecek herhangi bir eksikliğin (boyadaki çizik, koltukta leke, lastikteki noksanlık) ağır aykırılık olarak sayılacağı ve protesto çekilmeden sözleşmenin feshedilebileceği, bu durumun idarenin takdir yetkisini sınırsız olarak kullandığını gösterdiği, tanımlanan bu işlere karşı yaptırım olarak doğrudan fesih düzenlemesinin teklif verilmesinde belirsizlik ve tereddüt doğuracağı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 16.1’inci maddesindeki ağır aykırılık hallerini cezayı ve ihtarı öngören normal aykırılığa çevirdiği, bu durumun ise sözleşmenin uygulanmasındaki önemli bir unsuru belirsiz ve çelişkili hale getirdiği,

 

 

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

 

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 no.lu dipnotunda “ Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

 

Aynı Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 3 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Teknik Şartnamenin 6.YÜKÜMLÜLÜKLER başlıklı maddesinde belirtilen durumlar ağır aykırılık hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan Teknik Şartnamede belirtilen yükleniciden talep edilen işlerin her biri aykırılık halidir. Yüklenici tarafından gecikilmesi yada gerçekleşmemesi durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

 

Teknik Şartname’nin “Yükümlülükler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1.Yüklenici kiralanacak tüm araçlara Trafik Kanununun ön gördüğü Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası yaptırmakla yükümlüdür.

6.2. Yüklenici kiralanacak araçların zorunlu fenni muayene ve egzoz muayenesini ihale süresi boyunca yaptırmakla yükümlüdür.

6.3. Yüklenici kiralanacak otobüslerin ferdi koltuk sigortası yaptırmakla yükümlüdür.

6.4. Kiralanan araçların her türlü bakım, onarım, muayene ve diğer tüm giderleri yükleniciye aittir. Bakım onarımlar, İdarenin belirleyeceği ve aracın çalışmadığı günde yapılacaktır. Ayrıca araçların bakım onarım servisleri Kartal İlçesi sınırları içinde olacaktır.

6.5. Herhangi bir nedenle (kaza, bakım, onarım) göreve çıkamayacak her araç için (en fazla 6 saat içerisinde ) yüklenici eşdeğer bir araç temin edecektir. Asıl aracın teslimine kadar geçen sürede gelen eşdeğer aracın yakıtı (Sözleşme süresi boyunca 2.500 LT yakıtı geçmemek üzere) yüklenici tarafından karşılanacaktır.

6.6. Yüklenicinin, İdarenin il dışına görevlendirdiği hizmet araçları yolda arıza yapması durumunda yol yardımı uygulayacaktır. ( Yolda kalan araç  6 saat içersinde yola devam edecek duruma gelmemesi durumunda araç tahsis edilecektir.)

6.7. Kiralanacak araçlar idaremiz tarafından oluşturulacak komisyon tarafından kontrolleri yapılarak eksiksiz teslim alınacaktır. Motor, kaporta, yürüyen aksam, boya, lastik, koltuklar, kasa v.b. gibi genel görünümü incelenir,  aracın tescil, trafik belgelerinin asılları, fotokopileri ile araç plaka, model, motor ve şase numaralarının doğruluğu tetkik edilir. Kira süresi sonunda araçların yıpranmasından (koltukların deforme olması, silecek lastiklerinin aşınması, akü bitimi, torpitoda meydana gelebilecek aşınmalar v.b.) dolayı yüklenici firma İdareden herhangi bir talepde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

 

Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesi kapsamında kalan 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerinden, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 3'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ancak Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde belirtilen ağır aykırılık durumu hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, bu haller dışında kalan Teknik Şartname’de belirtilen yükleniciden talep edilen işlere ilişkin durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza uygulanacağı, ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, ayrıca Teknik Şartname’nin “Yükümlülükler” başlıklı 6’ncı maddesi incelendiğinde, söz konusu maddede “…ve diğer tüm giderleri yükleniciye aittir…. Kiralanacak araçlar idaremiz tarafından oluşturulacak komisyon tarafından kontrolleri yapılarak eksiksiz teslim alınacaktır…” şeklinde ifadelerin yer aldığı anlaşılmaktadır.

 

Bu çerçevede, cezaya ilişkin doküman düzenlemelerinin, Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotuna şeklen uygun olarak düzenlendiği anlaşılmakla birlikte, ağır aykırılık hali olarak belirtilen Teknik Şartname’nin “Yükümlülükler” başlıklı 6’ncı maddesi incelendiğinde, söz konusu maddede “…ve diğer tüm giderleri yükleniciye aittir…. Kiralanacak araçlar idaremiz tarafından oluşturulacak komisyon tarafından kontrolleri yapılarak eksiksiz teslim alınacaktır…” şeklinde ifadelerin yer aldığı, esasında söz konusu maddenin ihale konusu işte yükleniciden talep edilen tüm işleri kapsadığı ve bu durumda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan “16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan Teknik Şartnamede belirtilen yükleniciden talep edilen işlerin her biri aykırılık halidir.” düzenlemesinin de belirsizlik taşıdığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Kaynak: (İptal) - İptal Kararları Editör: Kadir DOĞAN
Yorumlar
Haber Yazılımı